Различие договоров подряда и купли-продажи: обсуждаем проблему Г. С. Васильев, А. О. Рыбалов
    Купля-продажа и подряд имеют такое сходство, что в некоторых случаях возникает вопрос, имеется ли купля-продажа или подряд.
    Гай (D.19.2.2.1)
    К сожалению, нельзя сказать, что в вопросе о разграничении подряда и купли-продажи отечественная правоприменительная практика продвинулась дальше утверждений, вынесенных в эпиграф. Для многих практических работников эти договоры по-прежнему порой неотличимы друг от друга, что, конечно, не случайно.
    М. И. Брагинский, один из разработчиков нового ГК РФ, комментируя свое детище, заметил, что по вопросу об отграничении подряда от купли-продажи "определенный ответ содержится в Венской конвенции, которая посвящена договорам международной купли-продажи".[1] Термин "определенный" был употреблен явно в значении "не совсем точный". В российском же ГК такое разграничение не проводится вообще. Разработчики ГК РФ не рискнули ввести в него критерий различия подряда и купли-продажи, заложенный в Венской конвенции, хотя очевидно, что многие ее положения были реципированы ГК.
    Разграничить договоры купли-продажи и подряда, особенно в случаях, когда речь идет о поставке или купле-продаже по образцам, порой действительно почти невозможно. И это несмотря на то, что именно подряд и продажа урегулированы в ГК наиболее подробно. Казалось бы, что может быть проще, ведь их легальные определения различны.
    Статья 454 ГК РФ определяет куплю-продажу как договор, по которому одна сторона обязуется передать товар в собственность другой стороне, которая должна принять его и оплатить. Пункт 2 ст. 455 ГК специально предусматривает возможность продажи вещей, которые будут созданы или приобретены продавцом в будущем. Подрядом же называется договор, по которому подрядчик обязуется выполнить определенную работу и сдать ее результат заказчику, который должен принять и оплатить его (п. 1 ст. 702 ГК). При этом договор подряда может заключаться на изготовление или обработку вещей, а также выполнение иных работ, результат которых может быть передан заказчику (п. 1 ст. 703 ГК).
    Таким образом, по договорам обоих типов покупатель (заказчик) может приобретать в собственность определенные вещи (товары), изготовленные продавцом (подрядчиком). Суть проблемы, в итоге, в том, чтобы квалифицировать сделку, где должник обязуется передать кредитору вещь, которую ему предстоит изготовить из своего материала.
    На практике коллизия норм о подряде и продаже встречается достаточно часто. Распространенным примером может служить заказ потребителем типовой мебели по образцам. Квалификация сделки имеет значение, в частности, для определения размера неустойки в случае нарушения обязательства (ср. ст. 23 и 28 Закона РФ "О защите прав потребителей" в редакции Федерального закона от 9 января 1996 г. № 2-ФЗ).[2]
    Поставленная проблема обсуждалась еще римскими юристами, которые давали четкий ответ: если материалы для работы предоставлял заказчик, договор считался подрядом. Если они принадлежали подрядчику - перед нами купля-продажа. Так, Помпоний цитировал Сабина (D. 18.1.20): "Сабин ответил: если мы желаем, чтобы для нас была сделана какая-либо вещь, например, статуя, или какой-либо сосуд, или одежда, и мы не даем ничего, кроме денег, то это рассматривается как купля, и не может быть какого-либо найма[3] в тех случаях, когда сам предмет не предоставляется тем лицом, для которого что-либо делается" (D.18.1.20). ............